El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha admitido la posibilidad que una cláusula sobre el Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH) pueda ser anulada por falta de transparencia y pueda considerarse abusiva, si bien ha impuesto una serie de condiciones para que se aprecien tales condiciones.

Se ha pronunciado a instancias del Juzgado de Primera Instancia nº8 de San Sebastián que, en su análisis de una hipoteca contratada entre un cliente y Kutxabank en 2006, decidió elevar 22 cuestiones prejudiciales para esclarecer la posible falta de transparencia y abusividad de este índice.

En concreto, el consumidor suscribió el 11 de septiembre de 2006 un contrato de préstamo hipotecario por 35 años con la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Gipuzkoa y San Sebastián (posteriormente Kutxabank) con un pago de intereses variable, calculados periódicamente tomando como referencia el IRPH de las cajas de ahorros (IRPH Cajas).

Este índice está constituido por la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamos con garantía hipotecaria otorgados por las cajas de ahorro a plazo igual o superior a tres años para la adquisición de vivienda libre, sin transformación alguna.

En este caso, el consumidor presentó una demanda en marzo de 2022 contra la entidad, ya que la cláusula de IRPH no menciona la parte final de la definición del IRPH Cajas, que figura en la propia definición oficial que hace el Banco de España en 1994 --cuando comenzó a aplicarse el índice-- y que precisa que estos tipos de interés medios ponderados eran las tasas anuales equivalentes (TAE) remitidas al Banco de España por las cajas de ahorro respecto de las operaciones concernidas.

En su sentencia de hoy, el TJUE declara que una cláusula IRPH puede cumplir el requisito de transparencia exigido por el derecho comunitario siempre y cuando la información se publique en el diario oficial del Estado miembro de que se trate, "sin que, en consecuencia, el prestamista esté obligado a informar al consumidor acerca de la definición de ese índice y de su evolución anterior".

Sin embargo, precisa que esta información tiene que estar "suficientemente accesible para un consumidor medio gracias a las indicaciones dadas en tal sentido por el profesional".

De esta forma, el TJUE reconoce que, "en ausencia de esas indicaciones", incumbe al banco el ofrecer directamente una definición completa del índice y cualquier otra información pertinente, "en particular por lo que se refiere a una eventual advertencia hecha por la autoridad que haya establecido dicho índice acerca de sus particularidades y de las consecuencias de este que puedan considerarse importantes para el consumidor con el fin de evaluar correctamente las consecuencias económicas" del contrato.

Además, resalta que incumbe al banco el ofrecer al consumidor toda la información que, en virtud de la normativa nacional aplicable en el momento de la celebración del contrato, esté obligado a proporcionar.

El TJUE también especifica que la publicación de la información solo puede dispensar a una entidad de proporcionar a un potencial cliente determinadas informaciones acerca de la cláusula que prevé la adaptación periódica del tipo de interés del IRPH, "siempre y cuando, habida cuenta de la información públicamente disponible y accesible y de la información facilitada, en su caso, por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuviera en condiciones de comprender el funcionamiento concreto" del método de cálculo del IRPH.

Sin embargo, añade, que la información necesaria para que los clientes comprendan el impacto de un préstamo puede provenir de elementos no facilitados "directamente" por la entidad, siempre y cuando estén públicamente disponibles y pueda accederse a ellos, en su caso, a través de ciertas indicaciones dadas por el profesional.

"Este debe dar indicaciones suficientemente precisas y exactas a los potenciales prestatarios para que estos puedan adquirir conocimiento de esa información sin llevar a cabo una actividad que, por pertenecer al ámbito de la investigación jurídica, no puede exigírsele razonablemente a un consumidor medio", agrega al respecto.

En el caso concreto de la hipoteca con Kutxabank, el TJUE observa que no parece que contenga una referencia al Boletín Oficial del Estado (BOE) ni a la circular del Banco de España, lo que "puede comprometer la accesibilidad de la correspondiente información" para un consumidor medio.

También menciona la "incompleta definición" de IRPH y la advertencia hecha por el Banco de España sobre el cálculo del IPRH y la necesidad de aplicar un diferencial negativo. Así, el TJUE señala que la advertencia del Banco de España "constituye un indicio pertinente de la utilidad que esa información tiene para el consumidor".

En cuanto al carácter eventualmente abusivo del IRPH, el TJUE lo liga a que se haya aplicado o no el diferencial negativo en el tipo efectivo de la hipoteca y a la declaración de falta de transparencia que se haya hecho de la cláusula.

En concreto, especifica que la apreciación del carácter abusivo debe hacerse en función de las "circunstancias propias del caso", tomando en consideración, en particular, el incumplimiento del requisito de transparencia y comparando el método de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por la cláusula de IRPH y el tipo efectivo de esos intereses resultante con los métodos de cálculo generalmente aplicados y, entre otros, con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato de préstamo en cuestión a un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los de dicho contrato.

Y especifica que, por sus características, se debe tomar en consideración no solo los valores del índice de referencia, sino también el diferencial aplicado contractualmente a ese índice, con el fin de comparar el tipo de interés efectivo resultante con los tipos de interés habituales del mercado.

"Sin perjuicio de otros aspectos del método de cálculo del tipo de interés contractual o del índice de referencia que puedan resultar pertinentes, la eventual existencia de un desequilibrio en detrimento del consumidor derivado de una cláusula de ese tipo depende esencialmente, en definitiva, no del propio índice de referencia, sino del tipo de interés que resulta efectivamente de esta cláusula habida cuenta del diferencial positivo aplicado al valor de ese índice con arreglo a dicha cláusula", señala concretamente el TJUE.

Por último, el TJUE da dos indicaciones en caso de que finalmente la cláusula sea declarada abusiva: por un lado, permite a los jueces nacionales el sustituir la cláusula por una disposición supletoria nacional, siempre y cuando tenga un alcance "equivalente". Sin embargo, no permite que el juez añada un elemento que permita remediar el desequilibrio que generaba la cláusula.

Además, en caso de que un contrato no pueda subsistir sin la cláusula abusiva, el TJUE señala que el derecho comunitario "se opone a que se aplique una disposición del derecho nacional en virtud de la cual el profesional tiene derecho a obtener la recuperación de la totalidad prestada, incrementada con intereses calculados a partir de la fecha en que se puso a disposición del consumidor esta cantidad".

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