El Tribunal Superior de Justicia de Canarias (TSJC) ha descartado levantar la suspensión cautelar del protocolo de menores migrantes de la comunidad autónoma, tal y como había solicitado el Gobierno de Canarias en su escrito de alegaciones ante la decisión tomada el pasado 20 de septiembre.

El auto de la Sala lo Contencioso-Administrativo, hecho público este lunes, incide en que se trata de una "resolución urgente y excepcional" derivada de la "vulnerabilidad" de los menores y con el fin de garantizar su "máxima protección".

Además, avanza que no cabe "anticipar el juicio sobre el fondo del asunto" ni "despejar la controversia" entre las partes, y deja la puerta abierta a interponer un recurso de reposición.

La Sala asume que la capacidad de acogida de menores migrantes en Canarias "ha sido desbordada notoriamente" y la cifras "no hacen sino aumentar", con cerca de casi 6.000 menores a cierre del mes de septiembre.

"Y de ahí que no le falte razón al Gobierno de Canarias cuando invoca el grado de saturación de los recursos de que dispone y seguramente también cuando se objeta la forma en que se procede a la entrega de los menores extranjeros, a la vista de la documentación que aporta", recoge el auto.

Por ello se apela a la "lealtad institucional" y una "interacción mucha más intensa" entre las administraciones ya que no basta con la convocatoria de una Conferencia Sectorial de Infancia.

La Sala subraya también como la Fiscalía defiende que si levanta la suspensión cautelar los menores "quedarían desprovistos de atención inmediata y en situación de desamparo" y con vistas a hacer valer su pretensión "invoca la aplicación del criterio de la apariencia del buen derecho; la valoración de los intereses en conflicto; la pérdida de la finalidad legítima del recurso así como la falta de perturbación grave a los intereses generales".

Además ve con "cierta sorpresa" como tanto la Fiscalía como el Gobierno regional "no solo apelen en defensa de su respectivo planteamiento a sus propios títulos competenciales sino que también se refieren al alcance de los que no son suyos".

Así, se apela por un lado a la competencia estatutaria sobre menores para hacer recaer sobre la Comunidad Autónoma su competencia y evitar así cargar la responsabilidad sobre el Estado y a la inversa, se apela a la competencia constitucional sobre extranjería, inmigración y asilo para recabar la responsabilidad del Estado con la interceptación de los menores no acompañados que tratan de llegar por el mar a Canarias.

En esa línea entiende que se da una "situación muy peculiar" y es que ambas partes manifiestan actuar en su defensa y por tanto no tratan de hacer valer distintos intereses sino que invocan a su favor la protección del mismo interés, el interés superior del menor.

La Sala afirma también que sería "innecesaria" la adopción de un protocolo territorial y si lo que se hace es desarrollar el protocolo marco estatal de 2014 y si hubiera un "persistente incumplimiento", como sostiene el Gobierno canario, remarca que "lo procedente sería denunciar la inacción del Estado".

"Nada obsta para reclamarle al Estado la aplicación de su propio protocolo y denunciar el reiterado incumplimiento del mismo, al que reiteradamente se refiere en su escrito la representación del Gobierno de Canarias", recoge el auto.

Con todo, la Sala asegura que si se aplicara el protocolo territorial canario hay una "fundada y razonable sospecha" de que con las medidas dispuestas puede "ralentizarse" el momento de entrega y recepción de los menores a las autoridades responsables, lo que "repercute negativamente" en sus derechos.

"Esta fue a la postre la razón de decidir en nuestro auto precedente y hemos de mantener ahora este planteamiento", indica.

En ese sentido subraya que es "innegable" que hay un "riesgo de desprotección" de los menores no acompañados si hay dilación en la entrega a las autoridades responsables de su cuidado por lo que se impone mantener el actual 'statu quo', sabiendo que el protocolo "es susceptible de ocasionar una demora en la entrega y recepción de los menores migrantes no acompañados y de que dicha demora puede repercutir negativamente sobre su esfera jurídica y el haz de derechos que les asisten".

La Sala aclara también que para fijar el levantamiento de la medida cautelar habría que acreditar que "no hay riesgo" alguno de que se vaya a producir una ralentización en la atención inmediata que requieren los menores afectados o la acreditación de que dicha ralentización "no va a resultar perjudicial" para la protección de los derechos del menor. "Y ni una ni otra cosa han podido demostrarse suficientemente en este trance", apunta.

Igualmente cuestiona el "reproche" que se le hace al TSJC en el escrito de alegaciones por tomar una supuesta e "inequívoca toma de posesión", por más que el protocolo autonómico sea "innovador" e introduzca cuestiones que "no son intrascendentes".

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