Cómo puede un hombre con orden de alejamiento ver a sus hijas como en el crimen de Almería

Algo ha vuelto a fallara en la justicia en el caso del hombre que ha asesinado presuntamente a sus hijas de 2 y 4 años en Almería. Este tenía un procedimiento penal abierto por violencia de género y una orden de alejamiento sobre su expareja y madre de las niñas y aun así disfrutaba de un régimen de visitas. ¿Cómo es eso posible según la legislación?

La ley cambió en 2021 para proteger a los menores de la violencia vicaria, de modo que la norma general es que un presunto maltratador con orden de alejamiento no pueda ver a sus hijos, pero, si no está condenado, los jueces pueden decidir caso a caso.

Este domingo, un hombre ha acabado presuntamente con la vida de sus hijas en una pedanía de Alboloduy (Almería) y después se ha suicidado. La Guardia Civil maneja como principal hipótesis la violencia vicaria: el presunto asesino tenía antecedentes por violencia machista contra su expareja y una orden de alejamiento de ella.

Estaba pendiente de juicio por amenazas y agresiones contra la mujer, pero disfrutaba de un régimen de visitas desde 2023, dado que el procedimiento civil avanzó mucho más rápido que el procedimiento penal.

"Se acordaron unas medidas en las que se han mantenido las visitas del padre a sus hijas. Si ya se hubiese producido una condena penal, pasase lo que pasase, se habrían suspendido, porque así lo marca el artículo 48.2 del Código Penal", ha indicado uno de los jueces consultados a raíz de este crimen vicario.

No obstante, aún sin condena, la legislación española cambió en 2021 precisamente con el objetivo de proteger a niños y niñas de la violencia vicaria, un tipo de violencia machista que se ejerce para controlar y dañar a sus madres.

Las leyes de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia y de apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica introdujeron un cambio de paradigma en la regulación del régimen de visitas de los menores que conviven con las víctimas de violencia doméstica y de género.

Ese cambio de paradigma, consistente en que la suspensión de esas visitas al maltratador sea la norma general y no la excepción, se sustentó en las modificaciones del artículo 94 del Código Civil y del 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin embargo, no es una suspensión automática, ambos textos dejan margen de maniobra al juez para decidir en cada caso.

El artículo 94 del Código Civil dice que "no procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos", tampoco cuando existan "indicios fundados de violencia de género".

Ahora bien, añade que la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visitas "en resolución motivada en el interés superior del menor". Lo que prohíbe expresamente es establecer visitas cuando el progenitor esté en prisión por esta violencia, ya sea provisional o tras sentencia firme.

El Tribunal Constitucional avaló este artículo especificando que "carece de automatismo y no predetermina legalmente la privación del régimen de visita o estancia a ninguno de los progenitores", esto es, que un juez puede decidir sobre esos regímenes de visitas, siempre motivada en atención al interés del menor.

Por su parte, el artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se modificó para que se suspenda el régimen de visitas cuando se dicte una orden de protección por violencia de género y existan "indicios fundados de que los hijos e hijas menores de edad hubieran presenciado, sufrido o convivido" con ese maltrato.

Este artículo también precisa que, a instancia de parte, la autoridad judicial podrá no acordar esa suspensión mediante una resolución motivada en el interés superior del menor y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

Según la interpretación de la Fiscalía General del Estado, este artículo de la Lecrim acaba con la posibilidad de establecer un régimen de visitas en un procedimiento de orden de protección de la madre por ser víctima de violencia machista, tan sólo permite suspender el preexistente o acordar motivadamente su mantenimiento.

La magistrada y coordinadora de la comisión de Violencia de Género de Juezas y Jueces para la Democracia, María del Prado Escoda, explica a Efe que los textos legales dejan en manos del juez o la jueza la facultad de dejar de aplicar la regla general atendiendo a las circunstancias de cada caso y esto, indica, lleva a formas de resolución muy distintas por parte de los distintos órganos judiciales.

Por su parte, la magistrada del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Getafe (Madrid), Cira García, defiende que para aplicar la excepción de permitir un régimen de visitas a un maltratador hay que valorar a los niños y a las niñas, escuchándolos y recabando un informe psicosocial de los menores. Hasta que no exista ese informe (que suele tardar entre 8 meses y un año), ella es partidaria de mantener suspendidas las visitas.

Si se establece sin esos pasos, destaca, se estaría fijando un régimen de visitas "a ciegas", "lo cual es muy delicado".

Según el Observatorio de Violencia Doméstica y de Género del Consejo General del Poder Judicial, en 2023 se dictaron 6.850 resoluciones judiciales de suspensión de la guardia y custodia y del régimen de visitas en casos de maltrato machista, a raíz de las reformas legales que entraron en vigor en 2021. 

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