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El Tribunal Supremo (TS) ha recalcado en una nueva sentencia que, aunque hasta la conocida como 'ley del solo sí es sí' no ha habido una definición legal del consentimiento en los delitos sexuales, "siempre" ha sido necesaria la ausencia del mismo para incurrir en este tipo de ilícitos, pronunciándose en un caso donde, además, mantiene la pena antigua por caber en el nuevo marco penal, siguiendo así el criterio del Ministerio Público. En el marco de delitos sexuales, el TS habló por primera vez sobre lo que es el material pornográfico en una sentencia por abuso a menores.
En el fallo, del pasado 21 de marzo, la Sala de lo Penal explica que "el consentimiento no se ha definido nunca en nuestra legislación histórica relativa a los delitos sexuales" hasta la llegada de la 'ley del solo sí es sí', la cual establece que "sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona".
La Sala Segunda, en una ponencia del magistrado Julián Sánchez Melgar, subraya que, "aunque no se definiera el consentimiento, no significaba que, desde siempre, la jurisprudencia no entendiese que tal consentimiento era sustancial" a la hora de abordar los delitos sexuales por parte de tribunales y juzgados. El Tribunal Supremo enfatiza que "siempre era necesaria la concurrencia de esa ausencia de consentimiento que impregna el título que abraza estos delitos" porque "lo son contra la libertad sexual", de modo que "se basan naturalmente en la inexistencia de consentimiento en la prestación del mismo para llevar a cabo acciones con contenido sexual".
Así, apunta que "la fórmula que utiliza hoy el legislador es, pues, una fórmula abierta, y que ya se tomaba en consideración, en términos similares, jurisprudencialmente, para entender concurrente el consentimiento". A este respecto, razona que, aunque la nueva ley habla de que solo se entenderá que hay consentimiento para una relación sexual cuando "se haya manifestado libremente mediante actos", "por actos se han de entender todo tipo de manifestaciones o señales de la persona que va a consentir, sea verbales o no, gestuales o situacionales, pero deben de ser considerados como explícitos".
"De modo que siempre se partió --y ahora también-- de una inferencia: el tribunal sentenciador extrae 'en atención a las circunstancias del caso', la existencia o no de consentimiento conforme a los elementos probatorios que 'expresen de manera clara la voluntad de la persona'", incide.
El TS ha hablado así por un caso que se remonta a 2016, en el que un grupo de compañeros de trabajo tuvieron que desplazarse de Barcelona a Madrid por motivos laborales, alojándose así en varios apartamentos. Una noche tras salir de fiesta, varios acabaron en un apartamento, incluida la víctima "porque en el otro estaba su jefa y ni siquiera tenía llaves".
La mujer, que había bebido alcohol "en exceso", cansada "se acostó en un sofá cama que ya ocupaba dormitando otro empleado". Un tercer compañero, el agresor, se acostó también allí, "lo que ocasionó que el primero se tirase al suelo por la incomodidad que ello le supuso". Él, aprovechando que ella estaba "en un estado de semi inconsciencia ocasionado por la ingesta de alcohol y por el propio sueño", "comenzó a toquetearla" hasta agredirla sexualmente. La mujer se despertó y, al darse cuenta de lo que estaba pasando, "presa de un ataque de ansiedad, se puso a gritar: '¡Hijo de puta, te voy a matar!'", a lo que él reaccionó diciendo: "Pero, ¡cari, cari!, ¿Qué pasa?".
La víctima, que se encontraba en un "estado de gran nerviosísimo", llegó a coger un cuchillo de la cocina, que le quitó otro compañero que se despertó al escuchar los gritos, al igual que los demás inquilinos del apartamento. El condenado alegaba en su recurso que ella "tuvo que darse cuenta" de que ambos estaban en el sofá cama y "ser consciente" de la conducta de él, aseverando que "actuó en la convicción de que contaba con el consentimiento de la denunciante", algo que tanto la Audiencia Provincial como el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid y ahora el Supremo rechazan.
"De los hechos probados no puede llegarse a la conclusión de que habría elementos suficientes para entender que el acusado creía, con fundamento, que la denunciante consentía tal relación sexual, pues lo único que se expresa es que estaba durmiendo, en un estado de semi inconsciencia ocasionado por la ingesta de alcohol y por el propio sueño", afirma el TS. Para el alto tribunal, está claro que "no hay elemento para deducir el consentimiento para mantener una relación sexual adulta, a la vista de la situación de aturdimiento alcohólico que padecía la denunciante".
El Tribunal Supremo explica que, sin embargo, "se trataba de un abuso sexual, porque el acusado actuó sin violencia e intimidación", además de sin el consentimiento expreso de la víctima. La sede judicial también examina el caso a la luz de la 'ley del solo sí es sí' para determinar si es más beneficiosa para el condenado, si bien concluye que en este caso no lo es.
A este respecto, indica que "en la regulación derogada la pena estaba comprendida entre los 4 a los 10 años" de cárcel y en la 'ley del solo sí es sí' queda entre los 4 y los 12, por lo que "no es más favorable" y, en consecuencia, mantiene la condena a 4 años y medio de prisión.