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La nueva maternidad de Ana Obregón a sus 68 años mediante un proceso de gestación subrogada en Miami, EE. UU., plantea dudas sobre los derechos del menor nacido de un vientre de alquiler. La legislación española prohíbe esta técnica, aunque desde 2010, una instrucción del ministerio de Justicia en el gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero, permite la inscripción de los nacidos bajo esta técnica para evitar su desamparo, siempre y cuando la persona que asume la filiación haya aportado material genético para su concepción.
La orden de 5 de octubre de 2010 de la Dirección General del Registro y del Notariado de España se ajusta a las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en las que obligó a Francia e Italia a registrar a los menores nacidos por gestación subrogada. Según el alto tribunal "el derecho al respeto a la vida privada de los menores había sido infringido, de forma que se puede afirmar que ha existido una violación del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos".
El Tribunal Supremo se ha definido claramente en contra de la gestación subrogada por vulnerar los derechos de madres gestantes y niños. En concreto, los magistrados resolvieron un recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra una sentencia que había declarado la filiación materna respecto de una persona que no es la madre biológica de un niño nacido de una gestación por sustitución, sin aportar material genético propio, llevada a cabo en México mediante un contrato en el que intervino una agencia mediadora.
El Tribunal declaró que el contrato de gestación por sustitución del caso enjuiciado entrañaba un daño al interés superior del menor y una explotación de la mujer que son inaceptables. Ambos son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad.
Según esta sentencia, la satisfacción del interés superior del menor en este caso conduce a que el reconocimiento de la relación de filiación a la madre comitente deba obtenerse por la vía de la adopción. Esta solución satisface el interés superior del menor como exige el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pero a la vez intenta salvaguardar los derechos fundamentales que el citado tribunal también ha considerado dignos de protección, como son los derechos de las madres gestantes y de los niños en general.
Por ello, la Justicia Español, aunque prohíbe la gestación subrogada llevada a cabo por Ana Obregón para tener una hija a sus 68 años, sí permite que sea registrada como adoptada con todos los derechos que ello conlleva.
De hecho, si Ana Obregón quisiera ejercer su derecho de baja maternal y otros beneficios ligados a la maternidad de índole económica, podría hacerlo al registrar a su bebé de forma oficial en el Registro Civil.
La legislación española aún tiene que superar algunas lagunas en esta cuestión. Una de ellas es la discriminación de las parejas homosexuales formadas por dos hombres que apuestan por la gestación subrogada mediante material genético de uno de los dos padres. A diferencia del caso de Ana Obregón, y a pesar de que la Constitución española no permite la discriminación por género, los registros civiles rechazan la inscripción de estos descendientes.