El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Madrid ha desestimado la petición de aclaración formulada por el Gobierno regional sobre el alcance del auto que anula la orden de nuevas medidas preventivas ante el Covid-19, como la prohibición de fumar cuando no se pueda mantener distancia de seguridad, que establecía también el cierre de los locales de ocio nocturno y prohibía el consumo de alimentos en el transporte público.

El magistrado Alfonso Villagómez Cebrián ha declinado ahondar más en los efectos de la anulación de dicha orden al especificar que no le corresponde "cogobernar" el Consejo de Gobierno y que es la administración regional la que debe adoptar las decisiones pertinentes respecto a la falta de ratificación de sus nuevas instrucciones para la nueva normalidad.

En una resolución fechada este mismo viernes, a la que ha tenido acceso Europa Press, el juez ha reiterado que la respuesta judicial ha sido rechazar la ratificación de dicha disposición sobre medidas adicionales ante el coronavirus "mediante una valoración jurídica del marco legal de la protección de la salud publica y el interés individual" --que colectiviza la Orden-- conectado "con la privación o limitación de libertades y derechos".

Pero además desliza reproches a la administración autonómica por su escrito al manifestar que "no corresponde a este juzgador, ni a ningún otro órgano jurisdiccional, 'cogobernar' con el Consejo de gobierno de la Comunidad de Madrid.

También ha agregado que tampoco le concierne, "desde este exclusivo papel jurisdiccional, determinar las consecuencias jurídicas que pueden derivarse de la falta de ratificación de la Orden 1008/2020 por medio de una resolución de una claridad expositiva y resolutoria fuera de toda duda".

Ante esta contestación, la Comunidad de Madrid trabaja para interponer en breve un auto de apelación a la decisión del juez, han informado a Europa Press fuentes del Ejecutivo regional.

El auto inicial, fechado ayer, manifiesta que dicha orden no puede seguir en vigor porque la instrucción del Ministerio de Sanidad que recoge ese marco común para que las comunidades limiten aspectos como el consumo de tabaco o la actividad de ocio nocturno, y a la que se refiere la orden regional, no ha sido publicada en el Boletín Oficial del Estado.

El Ejecutivo regional elevó una consulta para obtener la ratificación y blindaje judicial ante estas nuevas medidas para prevenir el contagio de Covid-19 entre la población, aspecto que ha sido finalmente denegado. El Gobierno regional diseñó estas instrucciones sobre el acuerdo alcanzado entre las comunidades y el Gobierno central.

El magistrado Alfonso Villagómez estipula en su resolución que esta orden "comunicada" del ministro de Sanidad, Salvador Illa, que recogía ese acuerdo "no ha ganado eficacia y vigencia por no haberse publicado, con la consecuencia trascendental de ser nula de pleno derecho y que, además, no podría ser convalidada".

"La publicación es el acto por el cual la norma jurídica aprobada y sancionada se da a conocer a quienes deben cumplirla por medio del correspondiente diario oficial. Y, desde ese momento empieza su vigencia. Es decir, se trata de un proceso sucesivo y sincrónico para fijar la fecha de iniciación de la vigencia de la norma que, de no establecerse expresamente, es de veinte días desde la inserción en el periódico oficial", ahonda.

Pero también es "consciente" de la crisis del coronavirus "ha dejado al descubierto muchos problemas normativos y jurídicos que deberán resolverse de la manera adecuada por los órganos constitucionalmente competentes, respetando, obviamente, la legislación vigente y la jurisprudencia constante del Tribunal Constitucional".

Con todo ello, enfatiza que desde las comunidades autónomas se están reclamado instrumentos jurídicos para luchar "eficazmente" contra el coronavirus, cuando estos instrumentos legales "ya existen" en el ordenamiento actual "y solo hace falta ponerlos en marcha", en clara alusión a la declaración de estado de alarma singularizada a Madrid.

"Una declaración del estado de alarma habilitaría para hacer un uso intensivo de medidas jurídicas de limitación de los derechos fundamentales y libertades públicas. Así sucedió con el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, cuando el Gobierno de la nación, ante la expansión de la enfermedad llamada Covid-19, decretó las medidas generales de limitación de la movilidad y circulación de la población".

Por tanto, concluye que desde una comunidad autónoma "no se pueden limitar derechos fundamentales con carácter general sin una previa declaración de la alarma".

Mientras, el Gobierno central sostiene que la orden que pauta la prohibición de fumar en la calle sin distancia de seguridad y el cierre del ocio nocturno no tenía que ser publicada en el Boletín Oficial del Estado (BOE) pues es un acto administrativo dirigido a las distintas autonomías, que son las que deben publicar de forma oficial esas instrucciones preventivas ante el Covid-19 al ser las competentes para aplicarlas en sus distintos territorios.

También ha insistido en que se tratan de medidas "proporcionadas" para evitar la propagación de la enfermedad, acordes con la Ley de Salud Pública, y que las disposiciones al respecto de las distintas autonomías son vinculantes.

Sobre la polémica anulación conocida este viernes, desde el Gobierno han recordado que el pasado 14 de agosto se acordó por unanimidad en el Consejo Interterritorial del SNS (del que forman parte el Ministerio de Sanidad y las autonomías) que todas las comunidades procederían, para evitar la propagación del Covid-19, al cierre del ocio nocturno y prohibir fumar en vía pública sin distancia de seguridad de forma "coordinada".

Tras ese acuerdo, el Ministro de Sanidad aprobó una orden que se notificó a todas las autonomías, destinatarias de dichas actuaciones y las que "deben adaptar" el ordenamiento en su ámbito territorial para darle cumplimiento.

En este sentido, han agregado que esta declaración de actuaciones coordinadas emitida por el Ministerio "no es una disposición de carácter general sino un acto administrativo dirigido y notificado a unos destinatarios concretos", las 19 comunidades y ciudades autónomas. Es decir, que no genera una "obligación" a los ciudadanos sino "exclusivamente" a estas administraciones y, por tanto, "no precisa de una publicación oficial" en el BOE.

Además, han especificado que el contenido de dicha declaración del acuerdo conjunto fue "difundida públicamente en un ejercicio de transparencia".