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El Tribunal Supremo ha autorizado la obligación de exhibir el certificado covid digital en establecimientos de ocio y restauración de Galicia, una medida acordada por la Xunta el pasado mes de agosto, pero que no fue avalada por el Tribunal Superior de Justicia de la comunidad.
La sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo ha estimado finalmente el recurso presentado por la el Gobierno de Alberto Núñez Feijóo contra el auto del Tribunal Superior de Xustiza de Galicia, que había rechazado esta medida el pasado mes de agosto.
Entre otras cuestiones, los magistrados del alto tribunal gallego cuestionaban su eficacia y negaban que esta obligación fuese idónea o necesaria para evitar contagios en el territorio.
Del mismo modo, advertían de que la Xunta no solo no había explicado ni acreditado la utilidad de la medida, sino que esta podría poner en riesgo el derecho de la intimidad, igualdad o suponer "agravios comparativos" con otras actividades mercantiles.
El fallo emitido por el Supremo, sin embargo, rebate los argumentos esgrimidos por el TSXG para tumbar la medida impulsada por el Gobierno gallego y avalan la exigencia del 'pasaporte covid' por ser "idónea, necesaria y proporcionada".
La sala afirma que "el beneficio" que proporciona la medida, respecto de la reducción significativa de los contagios, "es muy superior al sacrificio que comporta la exigencia de presentar la documentación para el acceso al local".
"En definitiva, no se atisba ninguna medida que resulte más adecuada para salvaguardar la vida y la salud de los ciudadanos, en ese tipo de locales", incide.
El TS estima, no obstante, que la exigencia de exhibir el pasaporte covid "debe someterse a autorización o ratificación judicial", ya que puede afectar de forma "tenue" a los derechos fundamentales a la igualdad, a la intimidad y a la protección de datos de la persona.
Así, considera que la limitación "resulta precisa para permitir su pacífica coexistencia con los demás derechos fundamentales y con los bienes constitucionalmente protegidos que se traducen". En este caso, "en una potente presencia del derecho a la vida y a la integridad física, y a la defensa y protección de la salud de los ciudadanos".
La magistrada María del Pilar Teso señala, en todo caso, que la exhibición del documento no vulnera el derecho a la igualdad, pues "no se produce discriminación entre aquellos que están vacunados y los que no lo están".
"Recordemos que la documentación reviste una triple modalidad, que resulta asequible a todos, de modo que quien no quiere mostrar si ha sido o no vacunado, teniendo en cuenta el carácter voluntario de la misma, puede presentar el resultado de la prueba PDIA o el test de antígenos, y desde luego el certificado de recuperación de la Covid-19 si ha pasado la infección", señala.
En este sentido, los magistrados aprecian que concurre "una justificación objetiva y razonable" para permitir o no el acceso al establecimiento en función de la presentación o no de esta documentación, puesto que afecta a la protección de la salud y la vida de las personas y supone una medida que "evita o restringe la propagación de la pandemia".
Del mismo modo, el Supremo rechaza que la exigencia del pasaporte vulnere el derecho a la intimidad y advierte, en todo, caso, que no puede esgrimirse la prevalencia de este frente al derecho a la vida y a la protección de la salud pública.
"Es cierto que se trata de una información médica, pero las connotaciones que impone la situación de pandemia, el carácter masivo de la vacunación y la solidaridad que comporta la protección y ayuda entre todos, devalúa la preeminencia de la intimidad en este caso", subrayan los magistrados.
El tribunal descarta, a su vez, la vulneración del derecho fundamental a la protección de los datos personales. "Es la mera exhibición, es decir, enseñar o mostrar la documentación en cualquiera de las tres modalidades exigida. Sin que, desde luego, puedan recogerse los datos de los asistentes a tales locales, ni pueda elaborarse un fichero, ni hacer un tratamiento informático al respecto".
El tribunal concluye que la medida resulta necesaria y proporcionada para conseguir el fin perseguido y su presentación idónea ante las características de estos lugares de ocio, remitiéndose al informe presentado por el Servicio de Epidemioloxía de la Dirección Xeral de Saúde Pública de la Consellería de Sanidade.
En concreto y a diferencia de otros establecimientos abiertos al público, estos locales "no permiten el uso constante y permanente de la mascarilla, que debe necesariamente retirarse para comer y para beber", del mismo modo que "resulta difícil mantener en ellos la distancia de seguridad, se suele conversar con un tono de voz más alto, o incluso cantar".
Todo ello favorece la "inhalación de gotas y aerosoles respiratorios emitidos por un contagiado" que es "la principal vía de trasmisión" del virus, según señala el citado informe.
El fallo indica que los informes aportados por la Xunta ponen de manifiesto la abundancia de datos científicos que avalan que la implantación del pasaporte es la única medida eficaz posible para proceder a la apertura de los locales de ocio con un alto nivel de protección para la salud.
Asimismo, argumenta que la Xunta no la ha implantado de forma indiscriminada en todo el territorio, sino que establece una mapa con diversos niveles de restricción según la gravedad de la incidencia de la covid-19 en los diferentes municipios. Por otro lado, la medida reviste un carácter temporal y adecuada a la realidad necesariamente cambiante.
La sentencia menciona también el precedente de un fallo anterior de este mismo tribunal, en la que se rechazó una medida similar de exhibición del pasaporte Covid en Andalucía.
Sin embargo, el Supremo aclara que en ese caso no se había justificado necesidad de la medida ni su extensión al conjunto del territorio andaluz de forma general, "aplicable a toda la población y municipios con independencia de la tasa de incidencia y sin vinculación a situación sanitaria y evolución".
El fallo del TS incluye también el voto particular del magistrado Antonio Jesús Fonseca que, a diferencia de las consideraciones generales de la sentencia, entiende que la exigencia del pasaporte Covid afecta de forma "severa, extensa e intensa" a los derechos de igualdad e intimidad y no de modo leve, como se afirma en el texto.
En concreto, considera que la medida supone ofrecer diferente trato a personas que tienen una misma situación, puesto que "se exige certificado de pauta completa de vacunación cuando nadie tiene la obligación de vacunarse; se exige certificado de negatividad de prueba diagnóstica cuando nadie está obligado a someterse a esa prueba; y se exige certificado de recuperación cuando no todos han pasado la enfermedad".
"Y ello no es constitucionalmente posible puesto que la igualdad comporta el trato igual de los iguales, tal y como el TC ha dicho con reiteración, sin que sea necesario hacer cita expresa de sentencias que, de otro lado, la propia administración recurrente mencionaba ya en su solicitud de autorización judicial de las medidas".
Para el magistrado, la medida también afecta al derecho a la intimidad, puesto que "se impone la obligación de revelar datos personales" relativos a su vacunación o a la realización de una prueba.
"Ello se hace con una concreta finalidad, la de controlar y limitar el acceso a personas a determinados locales, cuando no ni tan siquiera existe una norma legal que de manera expresa habilite la exigencia de esa medida limitativa e invasiva de derechos fundamentales", zanja.