¿Tienen derecho las familias monoparentales de acumular los permisos de maternidad/paternidad que disfrutan las parejas biparentales? La respuesta a esta pregunta la tienen sobre la mesa los magistrados de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo quienes tendrán que unificar criterio y sentar jurisprudencia ante la disparidad de sentencias de varios Tribunales Superiores de Justicia que han dictaminado de forma contradictoria. En el núcleo de esta batalla jurídica está considerar estos permisos como derechos del niño más que de sus padres.

Las familias monoparentales y algunos magistrados en sus votos particulares creen que desde el punto de vista de la protección del menor, se discrimina al niño que nace en una familia monoparental, al concederle solo 16 semanas de cuidados de su progenitora bajo permiso laboral, frente a las 26 que tendría si formara parte de una familia biparental.

Por el contrario, los jueces que se han posicionado en contra de equiparar los permisos de maternidad/paternidad en las parejas mono y bi parentales creen que "las condiciones de acceso y disfrute del permiso se contemplan por el legislador en los mismos términos, con independencia del tipo de familia, incluida la monoparental en sus distintas versiones, la biparental en la que ninguno de los progenitores pueda acceder al subsidio o la biparental en la que solo uno de los padres perciba la prestación, pues su reconocimiento es condicionado y no surge sin más del hecho del nacimiento".

Especial importancia tienen las menciones a la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Para estos magistrados, "el interés superior del menor no se identifica ni resulta condicionado por la existencia de uno o dos progenitores, sino por el pleno respeto a los derechos reconocidos en este tratado al margen de cualquier condición que pudiera concurrir en el menor, sus padres o representantes legales". 

Una tercera cuestión que deberán dilucidar los jueces de la Sala de los Social del Tribuna Supremo es la que hace referencia a la "discriminación indirecta" de género que perjudica las mujeres, porque la gran mayoría de los hogares monoparentales en España están encabezados solo por la madre (1,58 millones, frente a 362.7000 encabezadas por hombres).

La última sentencia contradictoria sobre esta cuestión la conocimos a finales de enero cuando el Tribunal Superior de Justicia de Canarias (TSJC) revocaba otra de un Juzgado de lo Social de Las Palmas de Gran Canaria que permitía a una madre sin pareja disfrutar de un permiso remunerado de 26 semanas, acumulando las 16 que le correspondían por maternidad con las diez semanas que hubiera tenido derecho a disfrutar el padre.

Se trata de una postura compartida con los tribunales de Navarra pero que no apoyan los de País Vasco, Cataluña o Extremadura que se han posicionado a favor de duplicar los derechos de las familias monoparentales.

La decisión del Tribunal Supremo no tiene fecha y podría tardar meses en conocerse. Pero seguro que sobre estos magistrados pesará el acuerdo adoptado por el Consejo General del Poder Judicial cuya Comisión Permanente aprobó en febrero de 2021 que los jueces y juezas que constituyan una familia monoparental puedan disfrutar de forma acumulada de los permisos por nacimiento que corresponden de manera separada a cada uno de los progenitores en familias biparentales.

El órgano de Gobierno de los jueces responde así a la consulta elevada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en relación con la petición de una magistrada, madre biológica y progenitora única, para que se le conceda el derecho a disfrutar de las semanas de permiso que le habrían correspondido al otro progenitor en caso de haber sido una familia con dos progenitores.

La magistrada alegaba que de este modo se equipararía a las familias monoparentales con las biparentales en el ejercicio del derecho a la conciliación de la vida familiar y profesional.

Ninguna de las leyes vigentes que regulan los permisos por cuidado de hijo permiten la transferencia de uno a otro progenitor, salvo en caso de fallecimiento de la madre biológica.

No obstante, el CGPJ considera que esa excepción es aplicable a este caso en función de la Convención sobre los Derechos del Niño, que prohíbe la discriminación de los menores, sea cual sea su condición o la de sus padres, y dispone la obligación de las administraciones de velar por el interés superior del menor.

Por tanto, en este caso el interés superior del menor no puede verse afectado ni limitado por el hecho de pertenecer a una familia monoparental y tener un solo progenitor legal.

El CGPJ considera que denegar la petición a la magistrada vulneraría el derecho de no discriminación del menor al impedir que se beneficie del mismo tiempo de atención y cuidados directos que habría tenido de haber nacido en una familia con dos progenitores.