Patricia Faraldo, redactora de la ley del ‘solo el sí es sí’: “Se pretende proteger mejor a las víctimas, no castigar más a los agresores”

“Las penas las pusimos nosotras”, dice Patricia Faraldo Cabana, catedrática de Derecho Penal en la Universidad da Coruña y una de las redactoras de la Ley de Garantía Integral de la Libertad Sexual, conocida popularmente como ley del ‘solo sí es sí’. Faraldo admite que la nueva ley rebaja algunas condenas, pero discrepa de la manera en que algunos jueces las están aplicando. Confía en que el Tribunal Supremo limite las rebajas invocando su jurisprudencia.   

Pregunta: ¿Esperaba la rebaja de condenas con la entrada en vigor de la nueva ley o le ha sorprendido?

Respuesta: Las penas las pusimos nosotras. Claro que se esperaba, pero, ojo, una rebaja de condenas de las agresiones sexuales porque los abusos sexuales se agravan considerablemente. Aquí los medios están contando la mitad de la historia. No tienen en cuenta que en España se denuncian 7.000 abusos sexuales al año y sólo 3.000 agresiones.

P: Se lo preguntaba porque en marzo de 2020, cuando se presenta el anteproyecto, tanto usted como la ministra de Igualdad, Irene Montero, admitían en distintas entrevistas que había una rebaja de algunas penas, que la ley no quería ser punitivista, que lo importante era mejorar la protección de las víctimas.

R: Ese era el objetivo de la ley: proteger mejor a las mujeres víctimas de violencia sexual y efectivamente la ley adopta numerosísimas medidas en esa línea: preventivas, de detección, de acompañamiento a la víctima, de reparación del daño. Luego, como objetivo secundario, estaba la modificación del código penal para reorganizar las figuras delictivas que eran muy complejas y que daban lugar a interpretaciones que no beneficiaban a las mujeres, como, por ejemplo, el hecho de que quien calla otorga.

P: Unos dicen que la ley está mal hecha, otros dicen que la ley está mal interpretada. Parece que cuesta admitir que lo que se persigue con la ley del ‘solo sí es sí’ no es necesariamente castigar más sino proteger de otra manera.

R: Hemos intentado hacer pedagogía en el sentido de explicar que la ley pretende proteger mejor a las víctimas no castigar más a los agresores, aunque luego lo cierto es que se castiga más a los abusadores, pero un poco menos a los agresores. Los medios de comunicación se han centrado prácticamente de manera exclusiva en la reforma penal, pero esto es una ley integral. Lamentablemente la imagen que se ha transmitido es que sólo ha habido una reforma penal. Y eso a mí me entristece porque creo que desvirtúa los términos del debate.

P: ¿Por qué se rebajan las penas mínimas de algunos tipos delictivos?

R: Depende de con que se compare. El nuevo delito tenía que abarcar conductas que antes entraban en los abusos y conductas que antes entraban en las agresiones. Por tanto, había que ampliar el marco penal para que comprendiera hechos que son relativamente nimios y otros que son graves. Por ejemplo, un tocamiento de un pecho por encima de la ropa a una mujer adulta, un tocamiento fugaz, eso puede ser un abuso sexual. Y una agresión sexual puede ser la violación más espantosa que puedas imaginar. Para abarcar todo eso hay que dar marcos penales amplios.

P: ¿Por eso se ha reducido de 6 a 4 años la pena mínima por agresión sexual con acceso carnal, aunque se mantiene la máxima de 12 años?

R: Sí, ¿por qué? Porque los abusos con acceso carnal se castigaban de cuatro a seis. Ahora el nuevo delito comprende hechos que antes eran abusos y hechos que antes eran agresiones. Entonces se coge de 4 a 12.

P: Entre las penas rebajadas en estos días, se cuenta una agresión sexual a una menor de 16 años. La Audiencia de Madrid ha rebajado la condena de 8 a 6 años invocando la ley del ‘solo el sí es sí’. ¿Está de acuerdo?

R: En ese caso era un abuso con penetración oral, penada antes con una condena de entre 8 y 12 años. Se le impuso la mínima de 8 años y ahora se le ha rebajado a 6 porque esta es la nueva pena mínima. En este caso yo creo que está mal hecha la rebaja porque con la regulación anterior se entendió que había consentimiento de esta niña y, si lees los hechos, esta niña de 13 años lo que hizo fue decir a su madre que el padrastro la estaba molestando. La madre no la creía y entonces ella una noche que estaban durmiendo todos juntos espera a que el hombre le meta el pene en la boca para empezar a hacer ruido y que la madre los pille.

Decir que aquí hubo consentimiento es alucinante. Consentimiento, dice el tribunal, porque ella no gritó pudiendo hacerlo antes de que le metieran el pene en la boca. Con la nueva regulación este sería un supuesto de no consentimiento. ¿Qué está haciendo el tribunal? En vez de aplicar en bloque la nueva regulación o aplicar en bloque la antigua lo que hace es coger lo que le conviene al reo de la nueva regulación y olvidarse de lo que no le conviene y eso es lo que el Tribunal Supremo dice que no se debe hacer. Hay que ver qué es más favorable comparando en bloque cada regulación y aquí no lo han hecho.

P: El consentimiento es el eje de la nueva ley. En el caso de los menores se plantea el consentimiento no válido, ¿cómo puede haber agresión con consentimiento?

R: A los menores se les reconoce plena capacidad para ejercer su libertad sexual sólo a partir de los 16. Pero el legislador es consciente de que antes de los 16 hay una etapa en la que es normal experimentar sexualmente, incluso a veces con personas mayores de edad, pero normalmente más con tus iguales. Entonces, ¿qué se dice? Si tienes esas relaciones sexuales con consentimiento con una persona mayor de edad alejada de ti por madurez y edad, se castigará, pero con una pena reducida. Hablamos de un menor de 16 años que tiene ya cierta capacidad, no de un niño de cuatro años. Se trata de distinguir estos supuestos en que hay consentimiento, pero en los que la ley no reconoce plenos efectos a ese consentimiento por ser menores de 16.

P: Dice que los medios solo hablamos de las rebajas de ciertas penas cuando también se agrava la pena para otras conductas. ¿Me puede dar algún ejemplo?

R: Sí, los abusos sexuales que son realizados sin violencia, sin intimidación, sin consentimiento y sin penetración; es decir, tocamientos. Esto se castigaba antes con pena de 2 a 3 años o multa cuando, por ejemplo, concurría la vulnerabilidad de la víctima. Ahora eso se castiga con pena de 2 a 8 años. Pasamos de 2 a 3 a 2 a 8. Si lo que aumenta son los abusos básicamente. Los abusos del tipo básico antes eran 1 a 3 o multa y ahora pasa a 1 a 4 años sin multa.

P: ¿Hubo debate dentro de la comisión sobre la rebaja de algunas penas, lo que ahora parece tan controvertido? 

R: Desde luego, hubo debate sobre qué no queríamos castigar. Subir sustancialmente las penas no se estimaba procedente. Estamos ante delitos que rozan o superan en algún caso la pena del homicidio. Y si lo más importante es la vida, la libertad sexual no se puede castigar más que la destrucción de la vida.

P: ¿España castiga con más dureza los delitos sexuales en comparación con otros países europeos?

R: En general sí. Alemania, por ejemplo, tiene penas más reducidas, pero es que Alemania es un país que no confía tanto en la pena de prisión. España es un país muy punitivista. Tenemos prácticamente la tasa de encarcelamiento más alta prácticamente de la Unión Europea.

P: En España había más de 3.746 personas en la cárcel condenadas por delitos contra la libertad sexual a finales de 2021, según el anuario del Ministerio del Interior. Hasta ahora hemos conocido apenas una veintena de casos con rebajas de penas. ¿Cree que serán muchas más?

R: No me atrevo a avanzar cifras.

P: Vemos diversidad de criterios judiciales. Unos optan por una rebaja de la pena mínima cuando fue una pena mínima la que se impuso con la ley anterior. Fiscalía y el Ministerio de Igualdad discrepan. ¿Por dónde cree que puede ir la opinión del Tribunal Supremo cuando se pronuncie?

R: Creo que la respuesta es fácil. El Tribunal Supremo dice que no se debe hacer la rebaja de manera automática, sino que se deben tener en cuenta las circunstancias concurrentes. Dice que no se considera más favorable la nueva ley cuando la duración de la pena anterior también sea imponible con arreglo a la reforma del código. Con ese criterio, por ejemplo, la pena que se impuso en el caso de la Audiencia Provincial de Madrid de la que hablábamos antes no tendría que revisarse. Lo que es esperable es que el Supremo mantenga su línea jurisprudencial consolidada

P: Los jueces de La Rioja aplican la disposición transitoria quinta del Código Penal de 1995 para limitar las rebajas de penas. Los de Cantabria dicen que ampararse en esa disposición transitoria de hace 27 años es un exceso. ¿Cómo lo ve?

R: Lo que hizo la disposición transitoria quinta en su momento fue recoger lo que era una línea jurisprudencial estable del Tribunal Supremo. Creo que solo tiene aplicabilidad para lo que se previó, la transición del Código Penal de 1944 al de 1995. No es aplicable la transitoria quinta, pero lo que allí se recogía eras la doctrina jurisprudencial estable del Tribunal Supremo y por tanto se aplicará.

P: ¿Y qué le parece el reproche de que la propia ley debería haber incluido una disposición transitoria para evitar estas rebajas?

R: Se podría haber hecho lo que se hubiera querido, pero como digo hay reformas del Código Penal que vienen con transitorias y otras no. ¿Y qué habríamos puesto en esa transitoria? Porque también he oído por ahí decir que lo que habría que decir es que esto no se aplicará a los agresores sexuales. Eso habría llegado al Constitucional probablemente porque significa tratar de manera desigual algunos delincuentes respecto de otros.

P: ¿Cree que debería reformarse la ley?

R: No. Y además no tendrá efectos si lo que se quiere es evitar las excarcelaciones de algunos agresores sexuales. No, no tendría efectos en modo alguno.