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El Tribunal Supremo ha fijado que en un delito de violación se considera que se ha producido penetración cuando hay contacto de acceso a la zona interna vaginal por leve que este sea, por lo que no se exige que se haya producido "un acceso total". "No se exige, por ello, en el tipo penal una penetración absoluta ni la jurisprudencia exige una penetración total, sino que en el caso de que sea parcial existe agresión sexual por violación", resaltan.
Este pronunciamiento del Supremo se recoge en una sentencia, ponencia del magistrado Vicente Magro, en la que corrige una resolución del Tribunal Superior de Justicia de Aragón que rebajó la condena por unos hechos producidos en la provincia de Zaragoza al entender que la audiencia de instancia había condenado por un delito de violación erróneamente porque no se había dado penetración.
Tras analizar el caso concreto, el Supremo aprovecha la sentencia para fijar doctrina respecto a lo que se interpreta como penetración, y subraya que "todo lo que sea un exceso de superación de la horizontalidad en la zona sexual femenina, por leve o breve que sea, supone la existencia de agresión sexual por violación del artículo 179 del Código Penal".
Asevera el tribunal que no es exigible que en la penetración se produzca un "acceso total y absoluto", ya que la violación concurre aunque el acceso sea leve o breve. Y ahonda en que debe entenderse por 'horizontalidad' la zona superficial referida al mero tocamiento externo.
Así, si se supera esa barrera externa, por leve que sea ese acceso o contacto, ya es una penetración. Por tanto, añaden, basta con el "acceso suficiente" para entender que ya se irrumpe en la zona sexual de la mujer.
De esta manera, el Supremo en su resolución de fecha de 27 de mayo indica que, en el caso concreto de Zaragoza, el TSJ sostenía que no había quedado probado que el acusado hubiera introducido los dedos en la vagina de la víctima, entendiendo que se trató solo de contacto externo sin acceso real a la misma.
Relata que el TSJ modificó el hecho probado señalando que se suprimía la expresión "introduciéndole un dedo en el interior de la vagina" porque entendió que la zona de entrada a la cavidad vaginal --introito-- de la mujer era parte externa y que no se había producido penetración por introducción de dedos.
Pero el ponente del Supremo advierte que el TSJ actuó "apreciando de forma irracional la valoración de la prueba llevada a cabo por quien tiene la inmediación de la práctica de la prueba, que lo era el tribunal de instancia, que fue quien en su sentencia recoge la conclusividad respecto a que se produce la introducción de los dedos en la vagina".
Y recuerda que esta conclusión se obtuvo "de la propia declaración de la víctima y del informe pericial que concluye que respecto a la exploración del área genital, presenta escoriaciones en el introvaginal y en la parte interna de los labios menores".
Al hilo, subraya que el TSJ si bien suprimió la frase señalada, mantuvo en los hechos probados la relativa a la exploración genital en la que se aseveraba que presentaba esas escoriaciones. Y da la razón a la víctima admitiendo que cuando se hacer referencia al introito vulvar, en realidad debe referirse al introito vaginal --entrada de la cavidad vaginal--.
Eso se mantiene porque "el hecho probado refleja que la víctima presentaba escoriaciones en el introvaginal", lo que supone que ya era en la parte interna y no en la externa. "Lo que debe concluir que hubo la penetración determinante de la violación del artículo 179 del Código Penal", añade.
Por todo esto, el Supremo califica de determinante la mecánica descrita en los hechos probados, obtenida por la declaración de la víctima y la pericial, y afirma que se trata de una agresión sexual según el artículo 179.
Ese artículo especifica que cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a doce años.
El tribunal entiende que consta la introducción de dedos en la vagina y por tanto la pena finalmente impuesta es la de siete años de prisión por delito de violación del 179, y no del artículo 178 que castiga al delito sexual sin acceso carnal ni introducción de dedos en la vagina. Por tanto, anula la pena de tres años impuesta por el TSJ y regresa a la impuesta en un primer momento por la Audiencia Provincial.