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El desconcierto jurídico que vive España en su lucha contra la pandemia no sorprende a especialistas en el derecho en situaciones de crisis como el catedrático Vicente Álvarez García. Tanto la vía de la legislación sanitaria ordinaria como la extraordinaria del estado de alarma sólo han servido para “parchear malamente el camino”, escribía en un artículo reciente.
No sólo no se ha cubierto el “considerable vacío legal”, sino que la incertidumbre jurídica ha empeorado al atribuir a los jueces “unos poderes de autorización o de ratificación, que no sólo no han traído una mayor seguridad jurídica, sino que los propios jueces ponen en duda su viabilidad constitucional”, alerta Vicente Álvarez, que ha analizado las medidas jurídicas contra la pandemia en el libro 2020, el año de la pandemia de la covid-19 (editorial Iustel, 2021)
El profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Extremadura alerta de que puede llegar el momento en que el propio Tribunal Supremo eleve sus dudas jurídicas “al Tribunal Constitucional y paralice el correspondiente recurso de casación de una comunidad autónoma”.
¿Necesitamos urgentemente una ley de pandemias?
Sí, necesitamos urgentemente una ley de pandemias. Todo está cuestionado ante el Tribunal Constitucional porque no está claro que sirvan bien las vías jurídicas que hemos utilizado hasta ahora.
¿Cuáles son esas vías?
En estos 14 meses se ha aplicado el estado de alarma por un lado y por otro lado el derecho ordinario en materia de salud pública. El problema es que hemos aceptado que el estado de alarma sirve de base para todo tipo de restricciones (libertad de circulación -confinamientos, toques de queda-, derechos de reunión y manifestación, limitación de la libertad religiosa…), pero eso no está previsto en la ley orgánica de los estados de alarma, excepción y sitio. Y eso está cuestionado ante el Tribunal Constitucional.
¿Qué problemas plantea la segunda vía?
La segunda vía es la aplicación del derecho sanitario ordinario, en particular la ley orgánica de Medidas Especiales de Salud Pública de 1986. Esta vía podría haber funcionado porque contiene una cláusula general que permite a la autoridad sanitaria adoptar “las medidas que considere necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”. Sin embargo, no ha sido así. No ha funcionado correctamente.
¿Qué inconvenientes tiene?
Tal y como se ha aplicado necesita que cada una de las medidas de las comunidades autónomas estén ratificadas por los jueces. Y eso está cuestionado también ante el Tribunal Constitucional, porque la ratificación supone que los jueces colegislan o, más propiamente, co-reglamentan con el poder ejecutivo para adoptar las medidas sanitarias autonómicas. Y los jueces controlan, no co-reglamentan.
¿Con una ley de pandemias cuál sería el papel de los jueces?
En nuestro sistema siempre tiene que haber controles judiciales, pero una cosa es que existan controles judiciales posteriores y otra cosa es que los órganos judiciales co-reglamente, que hagan normas junto con la administración. Quien hace las normas es el legislador o el poder ejecutivo, pero no los jueces. Los jueces controlan. Estos días las propias asociaciones judiciales y el Tribunal Supremo dicen que su tarea no es adoptar las medidas sanitarias, que su tarea es controlarlas.
¿Qué debería incluir una ley de pandemias?
A lo largo de la historia se ha demostrado que para luchar contra una pandemia es necesario reducir básicamente la movilidad. Tendría que ser una ley orgánica que limitase derechos fundamentales tan importantes como la libertad de circulación, la libertad de reunión, la libertad de manifestación y la libertad religiosa. Todos aquellos derechos que tengan como presupuesto la movilidad de las personas.
Por tanto, con una ley de pandemias se podrían imponer restricciones generales de movilidad y los toques de queda sin necesidad de un estado de alarma ni ratificación judicial previa
Por supuesto que sí. Es necesario aprobar una ley orgánica de pandemias porque la legislación que tenemos, incluida la ley orgánica de estado de alarma, excepción y sitio, es una norma bastante limitada porque no está realmente pensada para crisis sanitarias sino para crisis de orden público. Sería necesario aprobar una ley orgánica de pandemias que estableciese medidas que no se pueden adoptar mediante una ley ordinaria y que sustituyesen a un derecho constitucional de excepción, a la ley de estado de alarma, excepción y sitio, que es incompleta para este tipo de catástrofes.
¿Qué están haciendo en otros países para amparar confinamientos y toques de queda?
Ha habido de todo. Toda la legislación de lucha contra pandemias es ciertamente extraordinaria. En unos casos es legislación extraordinaria general y en otros, legislación extraordinaria específicamente sanitaria, que es lo que han tenido los alemanes. Los alemanes tienen una ley de pandemias del año 2000 y a partir de esa ley han tenido que hacer reajustes porque también se han encontrado con una situación de pandemia que ha ido rebasando los marcos jurídicos existentes en los distintos estados. No es un problema sólo español. El problema en España es que llevamos 14 meses en que hemos ido a ciegas, hemos ido cambiando de opinión sobre qué norma era la aplicable y ahora nos encontramos con que las dos vías jurídicas utilizadas para batallar contra la pandemia, con la estelar intervención ratificadora de los jueces de las medidas sanitarias autonómicas, plantean dudas constitucionales serias.
¿Se puede aprobar rápidamente?
Si hay que tramitar desde su inicio una ley orgánica específica para eso, dura meses. Otra cosa es que haya una proyecto de ley orgánica cuya tramitación ya esté avanzada y que los grupos políticos lleguen al acuerdo de incluir entre sus disposiciones una modificación a la ley orgánica de Medidas Especiales de Salud Pública de 1986.