La entrada en vigor de la conocida como 'ley del solo sí es sí', que ha estado rodeada de polémica por la rebaja de penas que ha permitido que se apliquen, también ha tenido consecuencias en materia de responsabilidad penal de menores, conllevando esta penas más graves para los jóvenes de entre 16 y 17 años que para los adultos. Estos menores que antes eran condenados por abusos sexuales ahora tendrán que atenerse al nuevo delito ampliado de agresión sexual, que obliga a mantenerles al menos un año en un centro de internamiento, mientras que por la misma conducta un adulto podría enfrentarse solo a una multa.

Así lo explica la titular del Juzgado de Menores Número 2 de Madrid, Eva Saavedra, en declaraciones a Europa Press, con un caso real que llegó a sus manos el pasado verano, el de un menor en esa franja de edad que tocó los glúteos a una chica, una conducta entonces subsumible en el delito de abuso sexual por el que se le impuso una medida de régimen abierto --"tareas socieducativas"--.

Saavedra expone que ese mismo caso ahora, tras la entrada en vigor de la ley el pasado 7 de octubre, tendría un resultado distinto porque los mismos hechos serían calificados de agresión sexual y el castigo mínimo sería estar recluido un año en un centro de internamiento. Y, si hubiera actuado de la misma manera teniendo ya 18 años, se le podría penar solamente con una multa, advierte la juez de menores.

La explicación técnica radica en el artículo 10.2.b de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, que para "determinados delitos de especial gravedad" cometidos por menores de 16 y 17 años establece "una medida de internamiento en régimen cerrado de 1 a 8 años de duración" que deberá permanecer intacta al menos un año, aunque para los demás años pueda atenuarse, apunta Saavedra.

El antiguo Código Penal (CP) excluía de ese elenco de "delitos de especial gravedad" el de abuso sexual, pero las conductas que antes se castigaban con ese delito han sido absorbidas por el de agresión sexual --que sí se encuentra en ese grupo de ilícitos del 10.2.b-- debido a la 'ley del solo sí es sí'.

Saavedra llama la atención sobre el hecho de que, por esas mismas conductas ahora incluidas en la agresión sexual, el artículo 178.3 del CP --directamente aplicable a adultos-- señala que se "podrá imponer la pena de prisión en su mitad inferior o multa de 18 a 24 meses, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

"¿Esto qué significa? Que una persona al punto de los 18 años, pero que no los haya cumplido aún, por un delito subsumile en el 178 de menor gravedad necesariamente va a entrar en un centro durante al menos un año, pero si lo hace con 18 años el juez de adultos valorará la menor gravedad y le puede imponer solo una multa", resume Saavedra.

La juez de menores advierte de que se trata de "una disfunción muy grave" porque tanto el ordenamiento jurídico español como los textos internacionales recogen el principio de que "el menor nunca puede ser de menor condición que un adulto".

La ley española de responsabilidad penal del menor lo recoge en su artículo 8, según el cual el juez de menores "tampoco podrá exceder la duración de las medidas privativas de libertad (...) que se le hubiere impuesto por el mismo hecho, si el sujeto, de haber sido mayor de edad, hubiera sido declarado responsable, de acuerdo con el Código Penal".

A nivel internacional, Saavedra recuerda el artículo 37 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que fija que "la detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda".

Saavedra asegura que esta desproporción en el castigo por la misma conducta a un menor y un adulto ha causado una "gran preocupación" entre los jueces y fiscales de menores, anticipando que podrían plantearse cuestiones de inconstitucionalidad. "Hay mucha discusión y lo peor es que todos vemos que tiene mala solución", resume.

Interrogada sobre cómo podría arreglarse, menciona una posible reforma legal para que ese artículo 10.2.b conceda a los jueces de menores el mismo margen de maniobra que el CP da en el 178.3 a los jueces de lo penal de modo que puedan ajustar el castigo a la gravedad de la conducta.

Una alternativa, comenta, sería "eliminar la imposición de adoptar necesariamente un régimen cerrado" para pasar a "un régimen de acuerdo con las circunstancias del menor, ver qué medida es más acorde con su reinserción social".

De hacerse esta modificación legal, Saavedra afirma que beneficiaría a los menores ya castigados bajo la 'ley del solo sí es sí' porque "el efecto retroactivo más favorable se aplicaría a todas las conductas que encajaran en ese artículo".