Tras el auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) que ha rechazado las medidas que restringen desde el pasado viernes la movilidad en diez municipios de la región, incluida la capital, se abre un nuevo horizonte de medidas en Madrid.

La información sobre el auto ha coincidido con la celebración del pleno de la Asamblea de Madrid al que han asistido la presidenta madrileña, Isabel Díaz Ayuso, que ha abandonado el hemiciclo al igual que otros miembros del Gobierno regional como el consejero de Sanidad, Enrique Ruiz Escudero.

Fuentes del Ejecutivo madrileño han explicado que los servicios jurídicos del Gobierno están estudiando con detalle el auto del TSJM, que rechaza las restricciones que entraron en vigor el 2 de octubre al entender que afectan a los derechos y libertades fundamentales.

Una vez que las restricciones ordenadas por el Ministerio de Sanidad dejan de estar en vigor de forma inmediata, la Abogacía de la Comunidad de Madrid estudia ahora en qué situación queda la región y qué medidas puede adoptar para combatir la pandemia.

Antes de que el Ministerio de Sanidad ordenase al Gobierno regional las medidas restrictivas para diez municipios, el Ejecutivo de Isabel Díaz Ayuso ya había establecido la limitación de movilidad en 45 zonas básicas de salud, fundamentalmente las que mayor incidencia acumulada de contagios presentaban.

La Comunidad estudia por tanto qué puede hacer, pero, ¿y Sanidad? ¿por qué ha fallado su orden y qué pasos puede seguir ahora?

Los seis magistrados -en una decisión unánime- ponen de nuevo el foco sobre el vacío legal existente en la legislación española para hacer frente a medidas extraordinarias en tiempos de una pandemia como la actual sin necesidad de recurrir a un mecanismo como el estado de alarma.

La cuestión es por qué este mismo tribunal autorizó recientemente las medidas de confinamiento perimetral por zonas sanitarias en Madrid y ahora no ratifica las nuevas restricciones si en ambos casos afectan a derechos fundamentales de los ciudadanos.

Porque en el primer caso fue la Comunidad de Madrid la que las acordó en el ejercicio pleno de sus competencias, reguladas en varias leyes orgánicas, y en el segundo lo hizo en cumplimiento de una orden del ministro de Sanidad tras la reunión del Consejo Interterritorial de Salud.

El Gobierno se amparó en el artículo 65 de la Ley 16/2003 de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud que fue modificado expresamente por Real Decreto tras el final del estado de alarma.

La redacción de ese artículo estableció que la declaración de actuaciones coordinadas en salud pública corresponde al Ministerio de Sanidad, previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, con audiencia de las comunidades directamente afectadas, salvo en situaciones de urgente necesidad, en cuyo caso se tomarán las medidas que sean estrictamente necesarias y se le informará de manera urgente de las medidas adoptadas.

Y se añadió que "la declaración de actuaciones coordinadas obliga a todas las partes incluidas en ella y deberán encuadrarse en alguno de los supuestos siguientes".

Pero los magistrados argumentan que esa ley no permite establecer medidas que limiten la libertad de circulación o de desplazamiento o cualquier otro derecho fundamental. "Ninguna mención se hace en el precepto, ya sea de forma directa o indirecta, a la posible limitación de derechos fundamentales con motivo del ejercicio de las funciones legalmente encomendadas al Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud".

Recuerdan que el Real Decreto de la nueva normalidad (en el que se incluyó ese cambio legal) no se incluyó ninguna medida relativa a la restricción de derechos fundamentales.

Y consideran "llamativo" que "no se abordara una reforma de nuestro marco normativo más acorde con las confesadas necesidades de combatir eficazmente la pandemia del Covid-19 y afrontar la grave crisis sanitaria que padece el país".

A pesar del error, ¿podría haber hecho otra cosa? Federico de Montalvo, profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Comillas, asegura que sí, y sin necesidad de recurrir al Estado de Alarma. Hay dos opciones disponibles: La Ley de Salud Pública, "que convierte al ministerio de Sanidad en autoridad sanitaria única cuando cuando hay una situación de riesgo relevante para la salud" y la Ley de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, la Ley Orgánica de 1986.

Se abre ahora un plazo de tiempo en el que Sanidad puede presentar los recursos pertinentes, pero que le llevará a una situación alargada en el tiempo. Los plazos máximos son 5 días para el recurso de revisión y una vez resuelto serían máximo 30 días ante el Tribunal Supremo. Si nos mantenemos en una situación en la que se agoten estos máximos, estaríamos yendo a un mes y medio de espera.