La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra (TSJN) ha denegado el toque de queda nocturno decretado por el Gobierno de Navarra para evitar la proliferación de los botellones al considerar que la medida “no supera el canon de necesidad y proporcionalidad”.

El Tribunal, que tampoco ratifica el horario de cierre de las terrazas de los establecimientos de hostelería, fijado en la orden foral a las 22 horas, al ser una medida ligada al toque de queda, avala la limitación de reuniones, tanto en el ámbito público como privado, a un máximo de seis personas, por considerarla "ajustada y proporcionada".

El auto recoge que "el control del denominado ‘botellón’ no necesita ni exige una medida tan invasiva en los Derechos Fundamentales (o al menos no se ha justificado cumplidamente para cubrir el juicio de necesidad y proporcionalidad)".

Al respecto indica que el control del botellón se puede realizar con aplicación de la legislación ordinaria (lo mismo que se hacía antes de la pandemia) no necesitando de la aplicación de la legislación sanitaria extraordinaria”. En el auto, que puede ser recurrido ante el Tribunal Supremo, la sala sostiene sobre el toque de queda que “es evidente que esta medida (como todas las medidas que se proponen o se han propuesto en otros momentos por el Gobierno de Navarra: confinamiento perimetral, etc.) son eficaces (juicio de idoneidad), unas en mayor medida que otras, pero todas eficaces", pero eso "no basta para poder ratificar una medida tan restrictiva de un Derecho Fundamental".

En ese sentido remarca que es "necesario además que se justifique por la Administración que no existe otra medida menos lesiva para el Derecho Fundamental afectado (juicio de necesidad) y que la misma es proporcional a los fines en relación con el Derecho Fundamental afectado y su intensidad (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). No existe tal justificación de la necesidad y proporcionalidad en la presente medida”.

Tampoco ratifica el horario de cierre de las terrazas de los establecimientos de hostelería y restauración, fijado en la orden foral a las 22 horas, al ser una medida ligada al toque de queda nocturno. Entiende el Tribunal que estas limitaciones horarias “solo tienen sentido en el contexto de la vigencia del toque de queda pues estos límites de horario máximo solo persiguen habilitar el cumplimiento” del mismo.

La sala avala las limitaciones de reuniones de máximo seis personas tanto en el ámbito privado como público, argumentando que es "notorio que se están produciendo numerosos contagios en esos espacios, donde las medidas de precaución se relajan". Al respecto sostiene que carecería de lógica decir que en el espacio público no puede haber reuniones de más de seis personas y, sin embargo, se permitiera, dada la situación, en el espacio privado con el riesgo de transmisión que representa dicho espacio si se produce una elevada asistencia de personas y la relajación de las medidas en un entorno de confianza.

Aluden en ese sentido a los informe aportados por la Administración, que evidencian que "se siguen produciendo numerosos contagios por brotes que se originan en esos ámbitos", lo que le lleva a considerar la medida "necesaria y proporcionada para evitar o, en todo caso, minimizar los contagios". Respecto al resto de limitaciones al ejercicio de derechos, en particular las limitaciones de aforo en los lugares de culto, “todas ellas se consideran necesarias y proporcionadas”, reitera el Tribunal.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra (TSJN) no comparte las tesis que niegan que las comunidades (autoridades sanitarias competentes) puedan dictar medidas restrictivas de derechos fundamentales, al entender que la Ley Orgánica 3/1986 les habilita para la adopción de medidas sanitarias en supuestos como el actual contexto de pandemia. Lo argumenta señalando que "se da por un lado, el supuesto establecido en la norma, esto es, una enfermedad transmisible y un riesgo de transmisión (aquí ocasionada por la covid-19,) y por otro la finalidad: controlar la transmisión de la enfermedad, y asimismo estar justificadas en la protección de otros bienes y derechos constitucionales: la salud individual y colectiva".

“La Ley Orgánica 3/1986 no tendría razón de ser ni sentido alguno su génesis si la autoridad sanitaria no pudiera imponer restricciones de derechos fundamentales (derivando directamente su competencia de la Constitución y su Estatuto de Autonomía)”, concluyen. De esta forma se pronuncia en la resolución dictada en relación con las últimas medidas aprobadas por el Gobierno de Navarra para hacer frente a la covid-19 y en la que ha denegado el toque de queda nocturno decretado por el Ejecutivo.

En su resolución el Tribunal analiza la competencia de la Comunidad Foral y en particular de su consejera de Salud, para la adopción de medidas sanitarias restrictivas de Derechos Fundamentales fuera del estado de alarma declarado.

En ella, contrariamente al criterio sostenido por la Fiscalía, estima que la Comunidad foral es competente conforme con la legislación vigente para limitar la movilidad. La Fiscalía se había opuesto en su informe al toque de queda al estimar que para su adopción se requiere de una legislación especial o excepcional, como la ley orgánica de 1981 en la que se justificó el real decreto de 25 de octubre por el que se declaró el estado de alarma. El TSJN reconoce a la Comunidad foral competencia para limitar la movilidad, pero considera que el control del botellón se puede realizar con la legislación ordinaria.